Neste momento em que vivenciamos os efeitos negativos da Pandemia do novo Coronavírus (COVID-19), com inúmeras ordens de distanciamento social, quarentena, fechamento de atividades comerciais e industriais, bem como lockdowns (como está ocorrendo em São Luís do Maranhão e cogitado em Belém do Pará) – todos praticados quase que simultaneamente em todo o mundo-,  é inequívoco que serão impactados tanto os contratos internacionais que estão em execução como aqueles que ainda serão celebrados.

Nesse cenário, resolvi revisitar um artigo que escrevi já há algum tempo em minha conta no LinkedIn e site do escritório sobre a complexidade e cuidados dos contratos celebrados em inglês, especialmente porque me parece ser útil trazer a matéria à discussão nesse cenário de transformação das relações humanas e negociais provocado pela pandemia do novo Coronavírus (COVID 19) bem como reforçar a recomendação que já fazia há tempos.

Vejamos.

Primus, os contratos internacionais, via de regra, são redigidos em inglês, como bem sabem os exportadores e importadores brasileiros. Entretanto, o que poucos valoram– sejam empresários brasileiros ou advogados nacionais que não têm expertise em direito internacional comercial - é que tais contratos, justamente por serem celebrados na língua inglesa, ensejam complexas e ocultas consequências, que transbordam à mera questão linguística, a deixar sem avaliação adequada os riscos neles contidos, considerando as peculiaridades do comércio internacional.

É bem verdade que existem contratos celebrados em outras línguas, entretanto, vamos nos debruçar sobre os escritos em inglês, para não nos alongarmos em demasia e diante dos limitados propósitos deste comentário.

Secundus, via de regra, os contratos escritos em inglês são instrumentos elaborados por advogados de língua inglesa (geralmente contratos-tipos) abrangendo peculiaridades do sistema da common law, cujos princípios, conceitos e valores se diferenciam dos encrustados nos contratos regulados em países como o Brasil, onde vigora a civil law. E mais: esses contratos em inglês, desde a negociação até a sua celebração, no que tange às empresas estrangeiras, têm assessoria jurídica de advogados com expertise para tal e que constroem redações contratuais com finalidade de dar garantias jurídicas e de jurisdição aos seus clientes.

Com efeito, o fato é que a consultoria contratual internacional demanda uma expertise do aconselhamento jurídico que afasta a análise do contrato por sua tradução literal ou com conhecimento de conceitos jurídicos exclusivamente estudados no Brasil, até porque conceitos jurídicos e interpretação divergem, conforme o país, especialmente entre sistemas da common law e civil law.

Exemplificando os riscos envolvidos por conceitos expressos em inglês, temos que a boa-fé no direito contratual brasileiro tem efeitos muito diferentes da boa-fé no direito contratual americano. De outro lado, os termos em inglês podem remeter à jurisdição de um dos estados estrangeiros, envolvendo questões transversas não previstas no contrato. E ainda existe o exemplo das boilerplates, que são cláusulas funcionais para interpretação e administração de sua execução,  habituais nos contratos internacionais estruturados na língua inglesa (muitas delas questionáveis na legislação brasileira) e que têm extrema relevância e importância interpretativa para os julgadores e/ou árbitros sujeitos à common law.

Outro exemplo de risco está na confusão que uma hardship clause  existente em contrato internacional pode trazer a um profissional do direito sem background  na matéria, especialmente em época de pandemia do novo Coronavírus ( COVID-19), de forma a interpretar que nela  estaria, seguramente, a hipótese de uma force majeure clause (força maior), sem que alguns outros aspectos particulares da força maior sejam avaliados. Não é que não se possa invocar uma hardship provision neste momento de pandemia, entretanto a aplicabilidade da force majeure (excludente total ou parcial de obrigação por ato imprevisível, inevitável, para o qual não concorreu a parte contratante e se mostra impossível de ser superado) depende de vários fatores, que variam desde o preenchimento dos requisitos objetivos de sua caracterização (que varia conforme a lei aplicável) até a jurisdição do contrato (ante a variação entre civil law e commom law), passando pelos termos da redação do contrato, pela interpretação e precedentes do órgão judicial ou arbitral competente em caso de conflito.

Portanto,  justifica revisitar o artigo sobre a complexidade dos contratos em inglês, o fato de que a pandemia do novo Coronavírus – COVID 19, com possibilidade de novos surtos, já está trazendo para os negócios futuros cláusulas contratuais novas ou modificadas, para as quais devem estar atentas as empresas exportadoras e importadoras brasileiras, a fim de não enfrentarem prejuízos econômicos ou onerosidade excessiva em decorrência desses contratos.

Destaca-se a relevância do alerta, na medida em que muitos empresários brasileiros vêm celebrando contratos com parceiros internacionais, com base na confiança construída ao longo do tempo e com os quais nunca tiveram um episódio que ensejasse a cláusula arbitral ou descumprimento contratual. Entretanto, estamos vivendo experiência pandêmica sem precedentes, onde potencialmente existe a possibilidade de muitas empresas não terem como honrar seus compromissos em razão de força maior (force majeure) ou por onerosidade excessiva; ou mesmo de se utilizarem de manobras jurídicas para garantir a sobrevivência em tempos recessivos, lançando o outro contratante em solução de litígio judicial extremamente oneroso, como uma arbitragem, por exemplo.

Neste cenário, se vê novos riscos envolvidos nos contratos internacionais, não só porque muitos destes possuem jurisdição (local onde será solucionado o conflito) e lei aplicável de um Estado-juiz estrangeiro ou organismo estrangeiro (arbitragem).

Em suma, a importante mensagem a ser repassada é que os contratos em inglês não implicam apenas em utilização da língua estrangeira que mais se usa nas relações comerciais internacionais, na medida englobam um contexto bem mais complexo a exigir maior foco na gestão jurídica deste contrato em época de  pandemia do novo  Coronavírus ( COVID 19).

Por Antônio Bernardes,

Advogado especialista em Comércio Internacional

Mestre em Direito Comercial Internacional pela Universidade da Califórnia- Davis-EUA.

Participante do Programa sobre negociação (PON) da Harvard Law School em 2018 e 2019.

MBA em Comércio Exterior / FGV